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一、 合作協(xié)議的鑒定及違反國家《藥品法》強(qiáng)制性規(guī)定的事實(shí)
1998年7月8日,三維公司與常州二藥簽訂“合作協(xié)議書”(證據(jù)1),約定由三維公司以常州二藥的名義向國家藥監(jiān)局申請“新藥”——左旋卡尼汀系列藥品(具體包括左旋卡尼汀原料藥、左旋卡尼汀注射液及左旋卡尼汀口服液)的生產(chǎn)文號,并委托常州二藥生產(chǎn)。為防止常州二藥了解具體生產(chǎn)工藝,協(xié)議又約定由三維公司提供左旋卡尼汀原料藥的“粗品”,常州二藥只負(fù)責(zé)對原料藥“粗品”進(jìn)行“精(制)、烘(干)、包(裝)”并收取固定“加工費(fèi)”。藥品銷售也由三維公司借用常州二藥的名義進(jìn)行,常州二藥向三維公司提供銷售藥品所需的銀行賬號、銷售發(fā)票等必要條件。合同明確約定雙方不是合作開發(fā)新藥,常州二藥只是接受三維公司委托進(jìn)行生產(chǎn)(具體僅包括“精、烘、包”,不包括實(shí)質(zhì)性六步合成生產(chǎn)工藝)。
2000年7月28日,三維公司、常州二藥、長征醫(yī)院再次簽訂“合作協(xié)議書”(證據(jù)2),該三方協(xié)議延續(xù)了1998年兩方協(xié)議的內(nèi)容,并增加了長征醫(yī)院負(fù)責(zé)涉案藥品藥理學(xué)研究及臨床試驗(yàn)并收取一定比例利潤提成的內(nèi)容。之后,二方(蘭陵和三維公司)又就若干操作性問題簽訂了補(bǔ)充協(xié)議(證據(jù)3、證據(jù)4),長征醫(yī)院于多年后的2009年8月31日對上述二方協(xié)議作出補(bǔ)充確認(rèn)函(證據(jù)5)。
綜合系列協(xié)議簽訂的時間、約定的有效期限(1998-2009)及實(shí)際履行期間,相關(guān)合作協(xié)議的合法性判斷依據(jù)為《藥品管理法(2001)》及其對應(yīng)的行政法規(guī)。對比相關(guān)法律法規(guī)不難發(fā)現(xiàn),該協(xié)議多條核心條款的內(nèi)容違反法律法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定,依《合同法》屬無效合同。
1、《藥品管理法(2001)》第十三條規(guī)定:“經(jīng)國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門或者國務(wù)院藥品管理部門授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn),藥品生產(chǎn)企業(yè)可以接受委托生產(chǎn)藥品!薄端幤飞a(chǎn)監(jiān)督管理辦法(2004)》第二十四條規(guī)定:“藥品委托生產(chǎn)的委托方應(yīng)當(dāng)是取得該藥品批準(zhǔn)文號的藥品生產(chǎn)企業(yè)。”據(jù)此,不可能取得藥品批準(zhǔn)文號的非藥品生產(chǎn)企業(yè)三維公司不具備委托蘭陵公司生產(chǎn)涉案藥品的主體資格,由三維公司委托蘭陵公司生產(chǎn)藥品的約定違法(注:直至2019年12月1日實(shí)施的藥品管理法才將藥品委托生產(chǎn)的主體擴(kuò)展至取得藥品注冊證書的藥品研制機(jī)構(gòu),但其必須取得國家藥監(jiān)部門批準(zhǔn)的藥品上市許可持有人資格,并須按藥品法第三十二條規(guī)定要求嚴(yán)格履行,且規(guī)定血液制品、精、麻、毒藥品及藥品類易制毒化學(xué)品不得委托生產(chǎn))。
2、《藥品管理法(2001)》第七條規(guī)定:“無《藥品生產(chǎn)許可證》的,不得生產(chǎn)藥品!钡谑臈l規(guī)定:“無《藥品經(jīng)營許可證》的,不得經(jīng)營藥品!三維公司向蘭陵公司提供“左旋卡尼汀原料藥粗品”,在法律上屬藥品(生產(chǎn))經(jīng)營行為。協(xié)議約定由無《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營許可證》的三維公司實(shí)施該行為,是違法的。
3、《藥品管理法(2001)》第十條規(guī)定:“除中藥飲片的炮制外,藥品必須按照國家藥品標(biāo)準(zhǔn)和國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)的生產(chǎn)工藝進(jìn)行生產(chǎn)、生產(chǎn)記錄必須完整準(zhǔn)確。藥品生產(chǎn)企業(yè)改變影響質(zhì)量的生產(chǎn)工藝的,必須報(bào)原批準(zhǔn)部門審核批注!協(xié)議約定的藥品生產(chǎn)模式是由蘭陵公司對三維公司提供的“左旋卡尼汀原料藥粗品”進(jìn)行 “精、烘、包”,這意味該藥品六步生產(chǎn)工藝中的前五步實(shí)質(zhì)性工藝(詳見后文),均無法在報(bào)批的生產(chǎn)地點(diǎn)(蘭陵公司)和經(jīng)國家驗(yàn)收的生產(chǎn)環(huán)境(GMP)下按照報(bào)批的制造方式進(jìn)行,必然違反法律對藥品生產(chǎn)工藝的強(qiáng)制性要求。
4、《藥品管理法(2001)》第十四條規(guī)定:“無《藥品經(jīng)營許可證》的,不得經(jīng)營藥品!2007年《藥品流通監(jiān)督管理辦法》第十四條規(guī)定:“藥品生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)不得為他人以本企業(yè)的名義經(jīng)營藥品提供場所,或者資質(zhì)證明文件、票據(jù)等便利條件”。據(jù)此,協(xié)議約定由不具備藥品經(jīng)營資質(zhì)的三維公司以具備相應(yīng)資質(zhì)的蘭陵公司的名義銷售涉案藥品,并由后者為前者提供銷售藥品所需的公章、銀行賬戶、銷售發(fā)票,違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定。
二、三維公司依違法合作協(xié)議利用蘭陵公司制售假藥的犯罪過程
前述合作協(xié)議簽訂后,三維公司在常州二藥的協(xié)助下,于2000年8月26日取得國家藥品監(jiān)督管理局批準(zhǔn)的左旋卡尼汀原料藥、左旋卡尼汀注射液、左旋卡尼汀口服液的新藥證書及生產(chǎn)批件(2000X0545)。批件注明:新藥研究單位為三維公司,生產(chǎn)單位為蘭陵公司(證據(jù)6)。2002年8月16日,國家食品藥品監(jiān)督管理局為該系列藥品頒發(fā)藥品注冊證,該藥品注冊證注明藥品生產(chǎn)企業(yè)為蘭陵公司(證據(jù)7)。
國家藥監(jiān)局批準(zhǔn)蘭陵公司生產(chǎn)左旋卡尼汀原料藥的生產(chǎn)工藝共分為六步。這六步工藝都應(yīng)由具備藥品生產(chǎn)資質(zhì)的制藥企業(yè)在經(jīng)國家驗(yàn)收合格的GMP生產(chǎn)條件下進(jìn)行,起始原料(環(huán)氧氯丙烷)也須符合報(bào)批的標(biāo)準(zhǔn)(證據(jù)8、證據(jù)9)。三維公司為達(dá)到降低生產(chǎn)成本、控制生產(chǎn)過程、避免蘭陵公司知悉實(shí)際工藝流程以獲取高額利潤的目的,并未按照法律規(guī)定以及國家藥監(jiān)局批準(zhǔn)的工藝組織生產(chǎn)。
自2001年3月開始,三維公司向不具備藥品生產(chǎn)資質(zhì)、不具備GMP環(huán)境的化工企業(yè)浙江嘉善誠達(dá)藥化有限公司(該公司于2009年12月9日改名為“誠達(dá)藥業(yè)股份有限公司”,在案發(fā)后的2010年7月15日才取得國家藥品監(jiān)管機(jī)關(guān)頒發(fā)的藥品生產(chǎn)許可證)采購與左旋卡尼汀化學(xué)成分相同、非醫(yī)藥合成路徑制造的化工產(chǎn)品L-肉堿冒充藥品左旋卡尼汀原料藥粗品,以此跳過制造左旋卡尼汀系列藥品的前五步實(shí)質(zhì)性生產(chǎn)工藝。為避免蘭陵公司知悉所供“左旋卡尼汀粗品”的真實(shí)性質(zhì)和來源,并制造涉案藥品在蘭陵公司也有實(shí)質(zhì)生產(chǎn)行為的假象,三維公司一方面要求誠達(dá)公司在產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)報(bào)告書上標(biāo)注“左旋肉堿”、“左旋卡尼汀中間體”的品名(不得標(biāo)注誠達(dá)公司營業(yè)執(zhí)照列明的、該公司通常使用的“L-肉堿”工業(yè)品名。有關(guān)三維公司利用誠達(dá)公司制假的情況,詳見證據(jù)10、證據(jù)11),另一方面則在收貨后去除誠達(dá)公司桶裝L-肉堿上的標(biāo)識,在標(biāo)注為“原料”后作為“左旋卡尼汀粗品”交給蘭陵公司實(shí)施最后一步非實(shí)質(zhì)性工藝——“精、烘、包”。
蘭陵公司實(shí)施的“精、烘、包”是將三維公司提供的“左旋卡尼汀粗品”(實(shí)為化工產(chǎn)品L-肉堿)用溶劑(乙醇和丙酮)溶解、重結(jié)晶后得到左旋卡尼汀原料藥,最后分別制成相應(yīng)的注射劑或口服液。這是一個純物理過程,不改變物質(zhì)的化學(xué)結(jié)構(gòu),溶解后的重結(jié)晶只是恢復(fù)誠達(dá)公司所供L-肉堿的原有固體產(chǎn)品形態(tài)。對比相關(guān)檢驗(yàn)報(bào)告可見,誠達(dá)公司提供給三維公司的化工產(chǎn)品L-肉堿與蘭陵公司“精、烘、包”后作為藥品的“左旋卡尼汀”各項(xiàng)指標(biāo)完全相同,沒有任何實(shí)質(zhì)改變(參見證據(jù)12、證據(jù)13)。質(zhì)言之,經(jīng)蘭陵公司“精、烘、包”產(chǎn)出的并不是作為藥品的左旋卡尼汀(未采用依法批準(zhǔn)的藥品生產(chǎn)工藝),而是(在化工環(huán)境下采化工工藝流程生產(chǎn)的)化工產(chǎn)品L-肉堿。三維公司之所以能夠用非藥品L-肉堿假手蘭陵的“精、烘、包”后冒充藥品左旋卡尼汀,是因?yàn)檎\達(dá)公司所提供的化工產(chǎn)品L-肉堿在各項(xiàng)指標(biāo)上均能通過藥品左旋卡尼汀的常規(guī)質(zhì)量檢驗(yàn)。
依前述合作協(xié)議,蘭陵公司在按三維公司的指令將其提供的化工產(chǎn)品通過“精、烘、包”制成“左旋卡尼汀系列藥品”后,即將這些形式上合法的“藥品”交給三維公司,三維公司則以具備藥品經(jīng)營資質(zhì)的蘭陵公司的名義對外銷售。為此,三維公司依前述違法合作協(xié)議要求蘭陵為其銷售涉案藥品設(shè)立了獨(dú)立的銷售部門(雷卡推廣部),并為三維公司提供銷售藥品所需的藥品檢驗(yàn)報(bào)告、印章、銀行賬號和銷售發(fā)票。該銷售部門的所有工作人員均為三維公司員工,該部經(jīng)理則由三維公司董事長顧書華親自擔(dān)任,藥品銷售合同也由顧書華對外簽訂。銷售收入除依前述合作協(xié)議給付蘭陵公司固定“加工費(fèi)”外,全部被三維公司占有。
至2009年9月蘭陵公司新任董事長虞小平制止涉案違法合作協(xié)議的繼續(xù)履行,在長達(dá)九年多的時間里,三維公司共計(jì)外購化工產(chǎn)品L-肉堿41445.25kg,利用蘭陵公司“精、烘、包”后以蘭陵公司名義銷售左卡尼汀注射液24828954支,銷售收入30554萬元(證據(jù)14)。在支付蘭陵公司“加工費(fèi)”4255萬元后,三維公司實(shí)得26299萬元(證據(jù)15)。
《藥品管理法(2001)》第四十八條、第七十四條規(guī)定:“以非藥品冒充藥品”的屬于生產(chǎn)銷售假藥的行為,“構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任!弊罡呷嗣穹ㄔ汉妥罡呷嗣駲z察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋(2009)9號)第一條第四項(xiàng),生產(chǎn)、銷售假注射劑藥品的屬于案發(fā)時刑法規(guī)定的“足以嚴(yán)重危害人體健康”的情形(2011年5月1日施行的《中華人民共和國刑法修正案(八)》加重了對相關(guān)行為的處罰)。據(jù)此,三維公司的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。另據(jù)該解釋第六條的規(guī)定,三維公司銷售假藥金額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過二百萬元,最高可處無期徒刑,應(yīng)以處罰較重的生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪處理。因此,該案目前仍在追訴時效之內(nèi)。
三、 監(jiān)管部門叫停涉案藥品非法生產(chǎn)模式與蘭陵公司拒絕繼續(xù)協(xié)助三維公司制售假藥
2007年之后,國家加大對制售假藥、劣藥的打擊力度,一些在非GMP條件下生產(chǎn)假藥、劣藥的企業(yè)被查處,三維公司董事長顧書華意識到了涉案藥品生產(chǎn)模式的潛在危險(xiǎn):1、由于蘭陵公司入庫的“原料”不是當(dāng)初經(jīng)過國家藥監(jiān)局批準(zhǔn)的混旋環(huán)氧氯丙烷,而是由三維公司以“左旋卡尼汀粗品”名義提供的化工產(chǎn)品L-肉堿,一經(jīng)檢查,必然暴露;2、國家藥監(jiān)局批準(zhǔn)的以混旋環(huán)氧氯丙烷為起點(diǎn)的六步工藝,前五步工藝均未在獲批企業(yè)蘭陵公司的GMP條件下實(shí)施,這一狀況無法躲過監(jiān)管部門的現(xiàn)場檢查;3、實(shí)際生產(chǎn)涉案“左旋卡尼汀粗品”的誠達(dá)公司只是化工企業(yè),無GMP條件,更不可能按照藥品生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)制備“左旋卡尼汀粗品”(誠達(dá)公司的生產(chǎn)工藝為化工合成方法,證據(jù)10),以非藥品冒充藥品的犯罪行為無法逃過主管部門專業(yè)人員的監(jiān)管。
為此,三維公司董事長顧書華于2009年2月以蘭陵公司的名義向國家食品藥品監(jiān)督管理局提出補(bǔ)充申請,要求“將原料藥粗品制備合成工藝過程轉(zhuǎn)移到浙江嘉善誠達(dá)藥化有限公司內(nèi)的專門合成車間,由我公司派人組織定點(diǎn)生產(chǎn)粗品并負(fù)責(zé)其質(zhì)量,再將粗品返回本公司GMP車間精制”(證據(jù)16、證據(jù)9)。該申請的真實(shí)意圖是試圖通過工藝變更申請使前期違反國家批準(zhǔn)生產(chǎn)工藝在非GMP條件下生產(chǎn)假藥的行為合法化。
2009年8月25日,國家食品藥品監(jiān)督管理局以《審批意見通知件(2009L09677)》不予批準(zhǔn)該申請,理由為:本次補(bǔ)充申請是將本品粗品的生產(chǎn)轉(zhuǎn)移至其他單位進(jìn)行,僅精制工藝在本申報(bào)單位進(jìn)行,變更后的制備工藝缺乏對產(chǎn)品合成的全程監(jiān)控,不利于產(chǎn)品的質(zhì)量控制,難以有效保證產(chǎn)品質(zhì)量(證據(jù)17)。2009年10月28日,常州食品藥品監(jiān)督管理局發(fā)出《關(guān)于加強(qiáng)左旋卡尼汀原料藥生產(chǎn)管理的通知》,要求蘭陵公司必須嚴(yán)格執(zhí)行產(chǎn)品注冊工藝,必須在經(jīng)批準(zhǔn)的生產(chǎn)地址內(nèi)組織生產(chǎn),“不得繼續(xù)在浙江嘉善誠達(dá)藥化有限公司內(nèi)進(jìn)行左旋卡尼汀原料藥粗品的制備”(證據(jù)18)。
國家監(jiān)管機(jī)關(guān)以通知形式作出的具體行政行為,既否定了涉案合作協(xié)議由三維公司提供“左旋卡尼汀原料藥粗品”、蘭陵公司只負(fù)責(zé)“精、烘、包”這一核心條款的合法性,也確認(rèn)了三維公司以購買誠達(dá)公司所產(chǎn)化工產(chǎn)品的方式替代左旋卡尼汀原料藥合法注冊工藝這一實(shí)際行為的違法性。這意味著蘭陵公司如繼續(xù)履行該合作協(xié)議,將面臨協(xié)助三維公司生產(chǎn)銷售假藥的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。2009年9月22日,香港方面委派并獲董事會任命的新任董事長虞小平為規(guī)避這一法律風(fēng)險(xiǎn),決定立即執(zhí)行國家監(jiān)管部門的相關(guān)通知,下令暫停履行與三維公司的違法合作協(xié)議,三維公司利用蘭陵公司制售假藥的犯罪行為就此終結(jié)。
四、 兩高級法院的錯誤判決與相關(guān)司法人員枉法裁判的重大嫌疑
蘭陵公司終止履行涉案違法協(xié)議的時點(diǎn),距離該協(xié)議約定的期限僅有三個月。為彌補(bǔ)因停止制售假藥所導(dǎo)致的“收益損失”,三維公司聯(lián)合合作協(xié)議的丙方長征醫(yī)院對蘭陵公司發(fā)起違約之訴。江蘇省常州市中級人民法院以(2009)常民二初字第123號判決,認(rèn)定涉案協(xié)議非法無效,依法判決三維公司敗訴(證據(jù)19)。
上訴至江蘇高院后,該案開始嚴(yán)重偏離正常法治軌道。先是江蘇高院罔顧事實(shí),以(2011)蘇商終字128號判決明顯違法的合作協(xié)議合法有效,改判蘭陵公司敗訴并賠償上千萬元的違約金(證據(jù)20)。之后,在最高檢對江蘇高院的錯誤判決提起抗訴的情況下(證據(jù)21),最高法再審法官刻意回避最高檢的具體抗訴意見,故意通過錯誤事實(shí)認(rèn)定掩蓋三維公司制售假藥的犯罪事實(shí),并以涉案合作協(xié)議“符合即將于2019年12月施行的藥品管理法第三章規(guī)定”等荒唐理由,以(2017)最高法民再130號判決維持江蘇高院的錯誤判決(證據(jù)22)。具體來說,兩高級法院認(rèn)定違法合作協(xié)議合法有效的判決主要有以下五點(diǎn)錯誤理由:
1、判決認(rèn)為,藥品研發(fā)企業(yè)與生產(chǎn)企業(yè)共同申請新藥上市的“合作模式”不為法律禁止,所以合作協(xié)議合法。但該合作協(xié)議的違法之處在于其約定的生產(chǎn)模式(由三維公司提供“粗品”而非由報(bào)批藥企在驗(yàn)收合格的GMP環(huán)境下依批準(zhǔn)的工藝流程生產(chǎn))及銷售模式(由無合法資質(zhì)的三維公司以有相應(yīng)資質(zhì)的蘭陵公司的名義對外銷售)違法,合作協(xié)議中研發(fā)企業(yè)與生產(chǎn)企業(yè)合作上市新藥等內(nèi)容合法與否,與案件爭議焦點(diǎn)無關(guān)。
2、判決認(rèn)為,涉案合作協(xié)議的內(nèi)容并非單純的藥品委托生產(chǎn),而是包含研發(fā)、生產(chǎn)、商標(biāo)取得、銷售等多方面內(nèi)容的技術(shù)合作,加之“即將于2019年12月1日施行的藥品管理法”允許藥品生產(chǎn)企業(yè)以外的藥品研制機(jī)構(gòu)委托藥品生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)藥品,故合作協(xié)議盡管包含由不具藥品委托生產(chǎn)主體資格的三維公司委托蘭陵公司生產(chǎn)藥品的內(nèi)容,仍應(yīng)認(rèn)定合法有效。但合作協(xié)議中藥品委托生產(chǎn)的約定之所以違法,是因?yàn)樵摷s定違反了合作協(xié)議簽訂及履行時藥品管理法有關(guān)藥品生產(chǎn)委托主體資質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定,其合法性判斷與合同是否涉及合作研發(fā)、申報(bào)批文、商標(biāo)取得等其他事項(xiàng)無關(guān),當(dāng)然也與合同簽訂及履行終止十年之后、判決時都還未實(shí)施的法律如何修訂無關(guān)。更何況,本案爭議的核心焦點(diǎn)不是三維公司委托蘭陵公司生產(chǎn)藥品本身是否合法,而是協(xié)議約定的繞開法定生產(chǎn)工藝、以非藥品冒充藥品的生產(chǎn)模式實(shí)為制售假藥犯罪的問題。
3、判決認(rèn)為,合作協(xié)議約定三維公司提供藥品粗品給蘭陵公司加工,雖導(dǎo)致藥品生產(chǎn)工藝流程不能完全在蘭陵公司完成,但該藥品“粗品”也是由“有生產(chǎn)資質(zhì)的企業(yè)”生產(chǎn),并不違法(法律并未明文規(guī)定生產(chǎn)地點(diǎn)必須在一家公司進(jìn)行)。但合作協(xié)議約定提供“藥品粗品”的三維公司本身沒有生產(chǎn)、經(jīng)營藥品的合法資質(zhì)及條件,由三維公司提供“藥品粗品”的約定本身就違反了法律有關(guān)藥品生產(chǎn)、經(jīng)營主體資質(zhì)的強(qiáng)制性要求。更為重要的是,當(dāng)時為三維公司供貨的誠達(dá)公司僅具化工產(chǎn)品的生產(chǎn)資質(zhì),誠達(dá)公司在非GMP環(huán)境下依其化工工藝流程生產(chǎn)出所謂“藥品粗品”,必然違反國家對藥品生產(chǎn)的法定要求。在這里,最高法再審法官無視三維公司無藥品生產(chǎn)經(jīng)營資質(zhì)的事實(shí),故意將僅具化工產(chǎn)品生產(chǎn)資質(zhì)的誠達(dá)公司模糊描述為“有生產(chǎn)資質(zhì)的企業(yè)”(江蘇高院在此問題上的判詞與最高法基本相同,只是沒有使用“有生產(chǎn)資質(zhì)的企業(yè)”這一自以為更能混淆視聽的措辭。關(guān)于誠達(dá)公司在案發(fā)期間僅具化工產(chǎn)品生產(chǎn)資質(zhì)這一事實(shí),蘭陵公司已于一審將依常州中院調(diào)查令所獲誠達(dá)公司《變更登記情況》提交法院,證據(jù)23),刻意回避誠達(dá)公司的化工生產(chǎn)環(huán)境、化工生產(chǎn)工藝與經(jīng)國家驗(yàn)收之GMP環(huán)境、經(jīng)國家批準(zhǔn)之藥品生產(chǎn)工藝的本質(zhì)區(qū)別,并以所謂“法律并未明文規(guī)定生產(chǎn)地點(diǎn)必須在一家公司進(jìn)行”的理由認(rèn)定一個涉及制售假藥犯罪的合同約定合法,不僅是事實(shí)認(rèn)定和法律適用上的雙重錯誤,更是一種有意包庇犯罪的枉法裁判行為。
4、判決認(rèn)為,合作協(xié)議雖約定涉案藥品由沒有藥品經(jīng)營資質(zhì)的三維公司包銷,但實(shí)際卻是由蘭陵公司的銷售部門并以蘭陵公司的名義完成的,因此并不違法。兩高級法院法官在該問題上看似取巧的論述,不僅與事實(shí)及法律相悖,還反映了其明知三維公司違法卻想方設(shè)法為之開脫背書的故意心態(tài)。事實(shí)上,不僅合作協(xié)議明確約定由三維公司以蘭陵公司的名義對外銷售涉案藥品,在實(shí)際操作中也是由三維公司人員掌控蘭陵公司為其特別設(shè)立的銷售部門,由三維公司董事長顧書華親自以蘭陵公司銷售部經(jīng)理的名義對外簽訂銷售合同,銷售所需的合同印章、銀行賬號、銷售發(fā)票、以及銷售對象(客戶)、銷售標(biāo)的(藥品)、銷售資金(利潤)等均在三維公司的實(shí)際控制之下。在三維公司借蘭陵公司之名實(shí)施藥品銷售的違法事實(shí)有完整證據(jù)鏈支撐的情況下,兩高級法院為達(dá)到認(rèn)定涉案合作協(xié)議合法的目的,竟故意作出了與在案證據(jù)相反的事實(shí)認(rèn)定,即三維公司不是涉案藥品的實(shí)際銷售者。具有諷刺意味的是,三維公司銷售涉案藥品是否合法也非本案最核心的爭點(diǎn)。三維公司訴蘭陵公司的“違約”在于:蘭陵公司單方面“停止向約定的銷售商供貨,拒絕由三維公司向其供應(yīng)粗品,也不履行支付三維公司粗品(中間體)貨款義務(wù)”;蘭陵公司的主張是:合作協(xié)議約定由三維公司供應(yīng)粗品、蘭陵負(fù)責(zé)“精、烘、包”的生產(chǎn)模式違法,并已被監(jiān)管部門以通知形式叫停,合作協(xié)議因違法而無效且無法繼續(xù)履行?梢,本案的核心焦點(diǎn)是:合作協(xié)議約定的“生產(chǎn)模式”是否違法、是否涉嫌犯罪,停止協(xié)助三維公司制售假藥是否構(gòu)成違約。雙方約定或?qū)嶋H執(zhí)行的銷售模式即便合法,也不能據(jù)此證明三維公司利用蘭陵公司制售假藥行為的合法性,更何況涉案藥品銷售模式為法律明文禁止。兩高級法院相關(guān)法官罔顧在案證據(jù)和客觀事實(shí),在每一個自認(rèn)為有利三維公司的情節(jié)上不遺余力地指鹿為馬,坐實(shí)了其枉法裁判的故意心態(tài)。
5、判決認(rèn)為,從1998年合作開始至2009年合作結(jié)束,涉案藥品沒有出現(xiàn)質(zhì)量問題,沒有遭到藥品受害者的索賠,沒有被監(jiān)管部門處罰,因此合作協(xié)議合法。然而,檢驗(yàn)指標(biāo)合格,改變不了涉案產(chǎn)品非藥品的法律性質(zhì)。為任何藥品設(shè)定的檢驗(yàn)指標(biāo)都是有限的,相應(yīng)的檢測手段也有其局限性。為避免符合檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的藥品存在隱蔽缺陷危害人體健康,國家對藥品生產(chǎn)采取了嚴(yán)格的過程管理方式,要求藥品生產(chǎn)的每一個環(huán)節(jié)步驟都必須嚴(yán)格依法依規(guī)進(jìn)行。本案涉案藥品的前五步生產(chǎn)工藝均未按國家藥監(jiān)局批準(zhǔn)的流程進(jìn)行,三維公司采購的L-肉堿是由不具備藥品生產(chǎn)資質(zhì)、不具備GMP條件的化工企業(yè),采用非醫(yī)藥化工合成路徑制造的。以此為基礎(chǔ),將化工產(chǎn)品L-肉堿交由蘭陵公司“精、烘、包”而成的“藥品”,與誠達(dá)公司生產(chǎn)的化工產(chǎn)品在化學(xué)結(jié)構(gòu)及各項(xiàng)檢驗(yàn)指標(biāo)數(shù)據(jù)上均無實(shí)質(zhì)改變,仍屬繞開國家批準(zhǔn)的藥品生產(chǎn)工藝、采用化工工藝流程生產(chǎn)的“非藥品”,屬于制售假藥的違法犯罪行為。作為專業(yè)法律工作者,尤其是作為我國司法系統(tǒng)高層級、最高層級的法律專家,本案兩級法官當(dāng)然知道判斷藥品生產(chǎn)、銷售合法性的依據(jù)是藥品管理法的具體規(guī)定,而不僅僅只是涉案藥品能否通過相應(yīng)的指標(biāo)檢測、是否引發(fā)了患者傷亡或者是否受到過監(jiān)管部門的行政處罰。沒有非正常因素的介入,不可能在高級法院和最高法院出現(xiàn)如此匪夷所思的判決。
除了判決書載明的這五點(diǎn)錯誤判由之外,還有兩個重要情況足以反映兩高級法院相關(guān)法官故意枉法裁判的惡劣心態(tài)。
其一,兩高級法院對當(dāng)事人在案件審理過程中提出的有關(guān)合作協(xié)議違反藥品管理法多個條款的意見視而不見,尤其是再審法官對最高檢詳細(xì)論述江蘇高院認(rèn)定合作協(xié)議有效屬適用法律錯誤的三點(diǎn)具體抗訴意見刻意不做正面回應(yīng),而是自說自話地找出以上五點(diǎn)完全不能成立的錯誤理由為錯誤判決立論,其有意規(guī)避事實(shí)及法律、執(zhí)意為枉法裁判結(jié)果羅織理由的意圖非常明顯。
其二,兩高級法院刻意回避蘭陵公司終止協(xié)議履行起因于國家藥品監(jiān)管部門以通知形式確認(rèn)協(xié)議約定的生產(chǎn)模式違法這一重要事實(shí),對明顯涉及制售假藥犯罪的民事案件不依法中止審理并移交偵查機(jī)關(guān)查處,顯然具有通過枉法裁判幫助三維公司相關(guān)責(zé)任人員逃避罪責(zé)的故意。國家及常州藥品監(jiān)督管理部門的通知是具有強(qiáng)制力的具體行政行為,在并無重大或明顯違法的情況下,非經(jīng)法定程序具有推定合法而要求所有機(jī)關(guān)、組織、個人予以尊重的公定力。蘭陵公司遵照兩級行政主管機(jī)關(guān)的通知要求終止涉案合作協(xié)議的履行,是依據(jù)行政命令實(shí)施的合法行為,根本沒有承擔(dān)違約責(zé)任的任何余地。在這種情況下,兩高級法院相關(guān)法官仍認(rèn)定合作協(xié)議合法有效并進(jìn)而判決蘭陵公司承擔(dān)違約責(zé)任,情節(jié)十分惡劣。
五、 三維公司制售假藥的犯罪事實(shí)應(yīng)予追究懲處,保障公眾用藥安全
三維公司借蘭陵公司資質(zhì)銷售藥品的犯罪事實(shí),早在糾紛初始的民二案件一審中由常州中院查明“三維公司為案涉藥品的實(shí)際銷售人”,“從藥品銷售所得看,蘭陵公司僅取得加工費(fèi),其余利潤均由三維公司所得。因此,本案實(shí)質(zhì)是三維公司借用蘭陵公司名義在銷售左旋卡尼汀藥品!,“三維公司、長征醫(yī)院與蘭陵公司簽訂的合作協(xié)議、補(bǔ)充協(xié)議約定三維公司擁有藥品銷售權(quán)及履行行為違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定,應(yīng)認(rèn)定無效!(證據(jù)19)。
前年國家查處的長生生物案,其違法認(rèn)定之一是“違反《中華人民共和國藥品管理法》第九條第一款“藥品生產(chǎn)企業(yè)必須按照國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門依據(jù)本法制定的《藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范》組織生產(chǎn)”,第十條第一款“除中藥飲片的炮制外,藥品必須按照國家藥品標(biāo)準(zhǔn)和國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)的生產(chǎn)工藝進(jìn)行生產(chǎn),生產(chǎn)記錄必須完整準(zhǔn)確”的規(guī)定”(證據(jù)24)。比照蘭陵公司與三維公司依據(jù)合作協(xié)議書的過往履約實(shí)際就存在相同的違法行為。蘭陵公司對上列嚴(yán)重違反2007年國務(wù)院令第503號《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》第四條“生產(chǎn)者生產(chǎn)產(chǎn)品所使用的原料、輔料應(yīng)當(dāng)符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定和國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)!钡囊(guī)定,和屬于《藥品管理法》第四十八條第三款按假藥論處的行為,將繼續(xù)追究涉案人的生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪。三維公司和蘭陵公司須依據(jù)各自涉案的程度和所獲的利益分別承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任和接受相應(yīng)的處罰。